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[7]需要说明的是，在本文中，笔者并不企图简单从基本政治制度的制度内涵出发描述中国司法对民主的特殊依赖，因为在很大程度上，这种描述已然成为中国司法理论的常识性知识，这种常识性知识通常做如下表达：由于人民代表大会是国家权力机构，而不是一般功能意义上的立法机构，所以，在人民代表大会制的政治架构下，无论是独立审判还是法官检察官的产生等一系列司法安排都包含了人民代表大会对司法干预的正当性与合法性。

[14](P47)在无证搜查中，对附带逮捕的搜查、无证搜查、特殊情况的搜查（包括汽车、转运中的货物、邮件、边境搜查等）的证据排除也作了具体规定。我国澳门地区，根据刑事诉讼法第159条的第四款b项的规定，如果已经获搜查及搜索所针对之人同意，只要该同意以任何方式记录于文件上，可以进行搜查，且不受该条前三款的证据条件和执行主体的限定。

(三)建立同意搜查制度所谓同意搜查就是在没有人被捕，又没有搜查证的情况下，如果一个人同意让警察对自己进行人身搜查，或对他的住宅进行搜查（以及其他情况下的搜查），那么搜查即是合法的，搜查所得的证据也可以进入司法程序。[2](P34)法学和经济学的融合为法学提供了一种新的研究方法，引入了一中全新的思维方式。波斯纳在《法律的经济分析》一书中，以搜查中对隐私的损害为例说明汉德公式，{1}我们同理把搜查中对财产权的侵害套入汉德公式，我们可以得出，判断搜查是否合理应使搜查在损害财产方面所造成的成本（B）低于不进行搜查情况下搜查目标可能被认定为犯罪的几率（P）与不对他进行定罪的社会成本（L）之间的乘积。这些影响包括实际发生的交易成本和为了避免交易成本的发生而作出的无效率的选择。非法搜查作为毒树可能产生各种毒果，非法搜查后，被搜查人可能作出一定供述，其所得到的信息可能产生另一次符合法律程序的侦查。

[12](P43)同意搜查是为了减少侦查机关的搜查行为在损害财产方面所造成的成本，公民个人作出的自由选择。科斯定理很多是在交易成本为零的情况下进行的研究，但实际是存在交易成本的，如果存在实际的交易成本，那么不可能每个法律规则都会产生有效率的结果。[25]在这里，人民意志作为一种愿望，一种期待，直接变成了具有应然性的规范命令，这在实然与应然截然两分的怀疑主义论者[26]的眼里，并不当然成立，如果这一推导要成立，当且仅当人民意志作为公意永远客观正确。

在我国对卢梭政治思想的研究史上，后者长期成为判定卢梭反自由立场的主流观点。从制度层面观察，现代治理区别于古代治理模式的一个突出特征在于，中央权力层面增加了民意代表机构——立法机关——和独立的司法裁断机关。正是这些不同利益的共同之点才形成了社会的纽带。[27]即便说，在很偶然的情况下，公意和众意有可能重合，但是要想此种一致性稳定且可持久事实上根本不可能。

与此相对，社会层面的非制度性民意则具有更为随意的相对性，它可能只是一种民众的激愤，也可能是民众的感性直观，也可能是民众长久以来的深思熟虑，所以只是一种弱意义上的相对客观正确性。[19]如果说众意，抑或所有人意志之叠加绝不必然总是善好的意志，公意则不然，它总是正确的，而且总是指向公共用途。

[49] M. Forschner, Rousseau, S. 114.[50] R. Brandt, Rousseaus Philosophie der Gesellschaft, S. 98.[51] 参见Iring Fetscher, Rousseaus politische Philosophie, S. 121.[52] 提出正确性主张既可被理解为一种权利，也可以是一种义务，后者又称制度性正确性主张。摘要: 卢梭在《社会契约论》中呈现出两种彼此对立的形象：自由主义者和极权主义者，在本文看来，有着很深的认知方法上的根源。[32]其中，众意所蕴含的共识实为理性利己主义在主体数量上的扩大，而非质的跨越。从这一系列论述中，不难发现，该契约合意既不是通常意义上的法律规范也不是纯粹的经验现实，而完全是超越法律规范和经验事实之上的一种理念（Idee）。

[39]因此，卢梭的众意对于证立统治合法性可谓不起任何作用。[3] 参见袁贺：一个人的卢梭——评朱学勤的卢梭研究，《开放时代》2004年第1期，第64-74页。[56]就不难明白，卢梭的公意对应的只是本体的共和国，公意不是任何意义上的交易行为所达成的合意，不是一般意义上所言的公共利益。在卢梭的思想中，社会契约的任务就在于，为总是包含有一定限制性约束的共同生活的形式提供规制，正是在这样一种共同生活的形式中，自由与统治得以和谐共存。

可是，且不说主权者这种绝对客观正确性的意志根本没有行动能力，对于行政权力来说，个别意志要想理解和贯彻主权意志，不仅仅是一个道德愿望的问题，还是一个知识的问题。[54]不同之处在于，在去上帝的世俗化时代，承续自古希腊理念论的公意使得上帝意志空缺后得到有效的替代，因为卢梭深知：一旦人们进入政治社会而生活时，他们就必须有一个宗教，把自己维系在其中。

主观性则表现在，通过一个现实契约获得的众意并不必然符合或者预设公意的存在，因为现实契约仅受利益最大化原则为指导。从众意或者说经验性契约合意中不会必然得出公意，因为在二者之间存在一系列道德和认知的裂缝。

[41]要么，共和国必定是一个自由的法治国，众意在其中发挥着特别的作用。[58]当使用利益来表达个体与公共之间关系的时候，这个时候很多关系才更为清晰。然而，它们二者虽然都具有相对性，而非纯粹客观正确的民意，但又有着不同的规范强度和正确性。[3]而晚年卢梭在重申自己作品时，坚持认为，在其所有著作中都有一大原则显而易见。[12]人民意志因此是主权的人民意志和普遍的法律意志。[48] 卢梭：《社会契约论》，第31页。

既而环境渐渐好转了，精神也就渐渐放下了。主观正确性建立在自由原则基础之上。

一方面自由作为理念与公意有部分相互重叠，公意中亦包含着对自由的保护。亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年，第五卷。

四、众意的相对客观正确性众意和公意之间经常总是有着很大的差别。于是，日常生活中多变的道德心理，以及社会变革和变化引发的认知困难，都可以通过规范化与制度化既得到发展，又受到必要的约束，在这个意义上，古典形态的美德共和国变成了具有必然性的现代民主法治国，在这个国家里，契约意义上的工具理性与法治政府的制度理性相反相成。

[33]只不过这种普遍性效力是一种未经矫正过的纯粹分配意义上的普遍性，实际上是一种相对的效力。于是，卢梭笔下的社会契约的目标与任务同时又是其自身的前提与内容，颇有循环论证的嫌疑，而且，契约的前提根本上只是一种愿望性的、现实中几乎无法实现的事物。在卢梭的《社会契约论》中，公意和众意之间存在的断裂既是道德决断上的，亦是知识上的断裂。民意一方面经过立法机关转变成立法意志，成为司法裁断的根据，另一方面，社会层面的民意又在机构之外对两个机构意志加以评价和监督。

朱学勤：《道德理想国的覆灭》，上海三联出版社，1994年版。由主观正确性，通过现实的契约，所能推导出的不是纯粹客观正确的公意，而通常只能是相对客观正确的众意。

无论霍布斯的契约合意，还是洛克的契约合意，实际上构成的都是众意而非公意。在此基础上，可以充分地确定，公意在卢梭的理论世界中是具有客观正确的意志。

于是，现代法治的出现将古典的民意观截成密不可分的两部分，前者为制度化（政府层面）的民意，后者则为非制度化（社会层面）的民意，加上民意作为天意的形而上学层面，我们就可以归纳出当下中国所使用的民意观的三重维度：天意——制度化的民意——非制度化的民意这一沿袭自博丹的绝对主权论，通过和人民意志相结合，就成为人民主权观念最为激进的一种表达，作为主权者的人民意志具有不可出让、不可代理、不可分、永不犯错以及绝对的特征。

但是，关键问题还不在于公意与公共利益的区别，而在于说，卢梭将公意转换为公共利益，从而形成个别利益与公共利益这一概念对，所为何来。[54]不同之处在于，在去上帝的世俗化时代，承续自古希腊理念论的公意使得上帝意志空缺后得到有效的替代，因为卢梭深知：一旦人们进入政治社会而生活时，他们就必须有一个宗教，把自己维系在其中。当他一方面看到自由之可贵，另一方面却不得不将民主理念寄望于一种道德理想国，这样一条思想道路使其背负了太多误解。一方面，这一自由是指积极参与到政治体（Polis）的道德整体当中，以及同此政治体的道德整体保持富有活力的一致。

但是，这种民意观终究立意过高，儒家礼治虽有制度性的一面，但过于倚重道德，也就难以克服道德本身的主观性所带来的政治的随意性。目下来看，尽管西方政治话语引入业已百年，一方面民意作为思维观念仍旧存在，但其内在的多层次仍未澄清。

这个问题显然已不是卢梭关心的问题，但却是卢梭的公意所无法回答的问题。注释:参考文献：卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，2010年版。

在卢梭的界定框架内，人民沿袭了国家哲学的绝对原则（princeps absolutus）的传统，[10]从其外部来看，它根本没有主权统治的界限[11]，就其内部来说，既不存在可以限制统治的个人权利，也不存在它必须服从的自然权利。[30] 卢梭：《社会契约论》，第5页，第12页。